Avvalimento tecnico ed avvalimento di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.02.2020, n. 1120)
Nel contratto di avvalimento la regola della puntuale indicazione delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di c.d. avvalimento tecnico o operativo, ma non nel caso del c.d. avvalimento di garanzia. Quest’ultimo, infatti, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione dell’impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato.
Trenitalia indiceva una gara aperta per l’affidamento del servizio del sistema antincendio sui rotabili. La società classificatasi seconda in graduatoria impugnava il provvedimento di aggiudicazione contestando la violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in relazione al mancato possesso – in capo all’aggiudicataria – del requisito del fatturato specifico prescritto dalla disciplina di gara. La ricorrente, in particolare, dava atto dell’invalidità del relativo contratto di avvalimento in quanto non supportato dalla puntuale indicazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il TAR adito accoglieva il ricorso sul presupposto che l’avvalimento in questione dovesse qualificarsi alla stregua di un c.d. avvalimento operativo, in quanto concernente un requisito di carattere tecnico professionale, quale doveva considerarsi il requisito del fatturato specifico e, dunque, ravvisando la nullità del contratto di avvalimento in quanto carente dell’indicazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
Il Consiglio di Stato – riformando sul punto la sentenza del TAR – ha viceversa ritenuto che l’avvalimento del fatturato specifico minimo prescritto dalla disciplina di gara deve ricondursi al genus del c.d. avvalimento di garanzia, per il quale non è necessario il riferimento, nella dichiarazione negoziale, a specifici beni patrimoniali ovvero ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale.
Pertanto – trattandosi di avvalimento cd. di garanzia – il Supremo Consesso ha ritenuto sufficiente che dalla ridetta dichiarazione negoziale emergesse l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.
Se, infatti, non può escludersi che la disciplina di gara pretenda – quale requisito tecnico di partecipazione – la dimostrazione dello svolgimento, in misura quantitativamente rilevante, di prestazioni analoghe a quelle oggetto di gara, nel caso di specie il fatturato globale era stato richiesto in quanto tale, cioè a dire solo ai fini della dimostrazione della situazione di solidità finanziaria.
Nell’ipotesi specifica sottoposta all’attenzione del Consiglio di Stato, infatti, l’aggiudicataria aveva già soddisfatto i requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis, mentre si era avvalsa dell’ausiliaria soltanto al fine di acquisire il requisito del fatturato minimo necessario a provare la propria solidità finanziaria, con la conseguenza che il relativo contratto di avvalimento – in ossequio ai suesposti rilievi – non doveva necessariamente recare la specifica né dei beni patrimoniali messi a disposizione dall’ausiliaria né delle modalità di coordinamento tra le due società in fase di esecuzione della commessa pubblica né, tantomeno, le ore di lavoro che l’ausiliaria avrebbe dovuto prestare.
La sentenza in commento, in definitiva, conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui – nel contratto di avvalimento – la regola della puntuale indicazione delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tal senso trova piena e incondizionata applicazione nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo ma non nel caso di avvalimento c.d. di garanzia.
L’istituto dell’avvalimento di garanzia, infatti, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione dell’impresa, bensì assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato: tale conclusione è valida anche nel caso di richiesta di fatturato c.d. specifico, poiché anche quest’ultimo attiene alla capacità economica e finanziaria, in mancanza di puntuale dimostrazione di caratteristiche prettamente tecniche ed operative del requisito e di conseguente necessità di indicare uno specifico substrato di mezzi aziendali da mettere a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
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