Il possesso del requisito del fatturato specifico può essere legittimamente attestato tramite il ricorso ad un contratto di affitto di ramo d’azienda di durata inferiore rispetto a quella dell’appalto (Consiglio di Stato, Sezione III, 5 giugno 2020, n. 3585)
Il requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente rispetto alla pubblicazione del bando rileva soltanto ai fini dell’ammissione dei concorrenti alla procedura; ne consegue che il possesso di tale requisito può anche venir meno dopo l’aggiudicazione (perché, per esempio, nell’anno successivo il fatturato è calato) senza che l’impresa patisca alcuna conseguenza rispetto all’esecuzione del contratto. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione non rileva la circostanza che il contratto di affitto di ramo d’azienda – tramite cui l’aggiudicatario ha attestato il possesso del requisito del fatturato specifico – abbia una durata inferiore rispetto a quella dell’appalto aggiudicato.
All’esito di una procedura di gara aperta avente ad oggetto la fornitura di un software destinato alle ASL toscane, una concorrente impugnava dinanzi al TAR territorialmente competente il provvedimento di aggiudicazione dolendosi dalla mancata esclusione dell’aggiudicataria.
A sostegno dell’impugnativa adduceva la carenza – in capo all’aggiudicataria – del requisito di qualificazione prescritto dal disciplinare, consistente nel possesso di un contratto della medesima tipologia di fornitura effettuato negli ultimi 3 anni antecedenti la data pubblicazione del bando.
Assumeva in particolare che il contratto di affitto di ramo azienda proposto dall’aggiudicataria non sarebbe stato sufficiente a coprire l’intera durata dell’appalto e la stessa non avrebbe fornito la documentazione per dimostrare il possesso, tramite l’affittuaria, di almeno un contratto avente identico od analogo oggetto nei tre anni antecedenti al bando.
Il giudice di prime cure accoglieva il ricorso riscontrando l’inidoneità temporale del contratto presentato dall’aggiudicataria, avendo durata inferiore all’appalto (6 anni) e la sua non sussumibilità nella specifica attività pregressa di “fornitura e sviluppo di un software” richiesta invece ai fini della prova sulla stabilità della capacità tecnica.
In sede di appello proposto dalla stazione appaltante e dalla ditta aggiudicataria, il Consiglio di Stato riformava la sentenza del TAR.
I giudici di Palazzo spada hanno ritenuto legittima la partecipazione alla gara dell’aggiudicataria, rilevando che il requisito del fatturato specifico ottenuto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando rileva ai fini dell’ammissione dei concorrenti alla procedura; dopo l’affidamento esso può anche venir meno – ad esempio in ragione della diminuzione del fatturato – ma ciò non incide negativamente sull’esecuzione del contratto. Pertanto qualsiasi ulteriore valutazione in merito all’esecuzione del contratto in oggetto non rilevava ai fini dell’ammissione.
Il Consiglio di Stato, inoltre, ha ritenuto che l’aggiudicataria avesse dato prova anche della sua qualificazione professionale rispettando la disposizione di cui all’art. 76, comma 9, del D.P.R. n. 207/2010 secondo cui “…l’offerente può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni…”.
La formulazione testuale di tale disposizione, infatti, impone una sua esegesi coerente con il dato testuale e fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis – cui sono ispirate le direttive europee in materia di appalti – e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni.
In conclusione, verificato tale requisito, non è consentito indagare ulteriormente circa l’esatta corrispondenza di durata tra i due rapporti contrattuali (affitto ed appalto).
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 3585/2020.