Gravi illeciti professionali ed obblighi dichiarativi (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza del 1 luglio 2020, n. 4227)
Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) – interpretato dalla giurisprudenza alla stregua di una norma di chiusura del sistema – gli operatori economici sono tenuti a portare a conoscenza della Stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche qualora le medesime informazioni non riguardino fattispecie che costituiscono cause tipizzate di esclusione.
All’esito di una procedura aperta bandita per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti porta a porta, spazzamento manuale e servizi collaterali, la seconda classificata impugnava dinanzi al TAR il provvedimento di aggiudicazione disposto nei confronti di un raggruppamento costituito da due imprese che aveva dichiarato di ricorrere all’avvalimento con riferimento ad uno dei requisiti di partecipazione richiesti.
In particolare, la ricorrente contestava gli atti di gara nella parte in cui la stazione appaltante aveva accettato la sostituzione dell’ausiliaria del raggruppamento aggiudicatario, lamentando l’omessa dichiarazione da parte di detta ausiliaria della sussistenza di un grave errore professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) in cui sarebbe incorsa quest’ultima, costituito da un procedimento penale per turbativa d’asta e corruzione, con applicazione di misure interdittive e cautelari a carico dell’amministratore.
Il raggruppamento aggiudicatario, a sua volta, con ricorso incidentale contestava alla ricorrente principale l’omessa dichiarazione di una precedente risoluzione contrattuale dichiarata giudizialmente.
All’esito dei due procedimenti di verifica avviati d’ufficio a seguito delle censure proposte nel ricorso principale e nel ricorso incidentale, , in entrambi i casi la stazione appaltante rilevava l’insussistenza di una falsa dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) ed f-bis), del Codice ritenendo, per converso, inadempienti le società in relazione agli obblighi informativi previsti dall’art. 80, comma 5, lett. c), del medesimo Codice, senza considerare se le condotte oggetto di omessa dichiarazione integrassero o meno un “grave illecito professionale” tale da comportare l’esclusione dalla graduatoria finale ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice.
L’esito dei procedimenti di verifica veniva contestato, con motivi aggiunti, dalle ricorrenti principale ed incidentale.
Il TAR adito accoglieva sia il ricorso principale che il ricorso incidentale, disponendo l’annullamento della gara, ritenendo che entrambe le offerenti avrebbero dovuto essere escluse per “…aver omesso le informazioni obbligatorie ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione…”.
Il Consiglio di Stato respingeva l’appello successivamente instaurato dal raggruppamento aggiudicatario (e l’appello incidentale proposto dalla seconda classificata).
In particolare, il Supremo Consesso – aderendo all’orientamento (seppur non univoco) della giurisprudenza sul punto – ha ritenuto che l’ultimo inciso dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice debba essere interpretato attribuendogli il rigoroso significato di una norma di chiusura del sistema che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della Stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche quelle che non costituiscono cause tipizzate di esclusione dalla procedura.
Il Consiglio di Stato ha altresì ritenuto non necessario che i “gravi illeciti professionali” posti a supporto della sanzione espulsiva siano accertati con sentenza, anche non definitiva, essendo sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi liberamente valutabili dalla Stazione appaltante.
Con riferimento alle vicende connesse al procedimento penale, pertanto, il Giudice amministrativo ha ritenuto che l’ausiliaria del raggruppamento aggiudicatario sia incorsa in una violazione dell’obbligo dichiarativo, avendo precluso alla stazione appaltante di acquisire opportuna informativa, in corso di gara, riguardo alle accuse nei confronti dei propri vertici aziendali e, soprattutto, all’imputazione ex D.Lgs. n. 231/2001 che ha colpito la medesima società.
Invero, ha proseguito il Consiglio di Stato, non vi è dubbio che sussiste un obbligo dichiarativo sia in capo all’ausiliaria – visto che l’art. 89 del Codice impone la presentazione in sede di gara anche del DGUE sottoscritto dalla stessa – sia in capo all’intero raggruppamento per fatti e circostanze che si riferiscono all’ausiliaria.
Alle medesime conclusioni il Consiglio di Stato è pervenuto anche con riferimento alla risoluzione contrattuale giudiziale intervenuta nel triennio antecedente la gara, riguardante l’appellante incidentale, ritenendo che tale circostanza integri il presupposto del grave errore nell’esecuzione della prestazione e, dunque, avrebbe dovuto essere dichiarata nella domanda di partecipazione, potendo essere valutata come grave illecito professionale ed avendo l’omissione dichiarativa “…inevitabilmente inciso sul processo decisionale della Stazione appaltante…”.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 4227/2020.