Soccorso istruttorio e mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 agosto 2020, n. 4927)

È legittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante, in forza di quanto previsto dall’art. 48, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016, ha disposto l’esclusione di una associazione temporanea di imprese da una gara di appalto di lavori, che sia motivata con riferimento alla mancata indicazione, in percentuale o descrittivamente, del riparto delle quote di esecuzione delle lavorazioni (nella specie, si trattava delle lavorazioni afferenti alla categoria OG11), anche in caso di ATI orizzontale a due società; tale omissione, infatti, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.

In esito allo svolgimento di una procedura di gara bandita per l’affidamento di lavori pubblici, la società seconda classificata ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione per violazione dell’art. 48, comma 4, del D.lgs 50 del 2016, tenuto conto che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per omessa o parziale indicazione delle quote di esecuzione dei lavori appartenenti alla categoria OG11.

Costituitasi in giudizio, con ricorso incidentale condizionato l’aggiudicataria controinteressata ha dedotto la violazione dell’art. 83, comma 9, del D.lgs 50/2016, lamentando che la Stazione appaltante avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio per colmare la mancata dichiarazione relativa al riparto delle quote di esecuzione delle lavorazioni.

Il giudice di prime cure ha accolto il ricorso annullando l’aggiudicazione della gara in quanto l’aggiudicataria non aveva indicato, in sede di presentazione dell’offerta, le quote di esecuzione delle lavorazioni tra le due società componenti l’ATI orizzontale e, nel contempo, ha respinto il ricorso incidentale promosso dalla controinteressata atteso che l’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici consente di sanare con il soccorso istruttorio solo le carenze “di qualsiasi elemento formale della domanda” laddove, sebbene ritenute astrattamente ammissibili, le integrazioni relative all’offerta non possono mai riguardare gli elementi essenziali della stessa, tra i quali rientra la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, la cui mancanza rende l’offerta contrattuale insanabilmente parziale e incompleta.

In esito al giudizio di impugnazione proposto avverso l’illustrata decisione, la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello dell’originaria aggiudicataria posto che, anche in caso di ATI orizzontale a due società, la mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza “essenziale” e, dunque, non sanabile col soccorso istruttorio.

In particolare, secondo il Consiglio di Stato è infondata l’argomentazione dell’appellante secondo cui l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe potuto implicitamente individuare la ripartizione delle quote tra le sole due società componenti l’ATI atteso che, essendo quest’ultima composta da un’unica mandante portatrice della categoria SOA, la mandataria avrebbe dovuto essere assegnataria del 51% ai sensi dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010. Infatti, come chiarito dal Giudice d’appello, l’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non già al riparto delle quote delle lavorazioni tra le imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo.

In ogni caso, comunque, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, la specificazione delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, rappresenta una dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’Amministrazione che, come tale, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile col soccorso istruttorio.

Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4927/2020.