Invalidità del contratto di avvalimento operativo (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 novembre 2020 n. 6932)
Nell’avvalimento operativo, al fine di attestare il possesso dei titoli partecipativi, è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, la cui presenza dovrà essere rilevata secondo un’indagine – svolta in concreto – dell’efficacia del contratto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificatamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal codice civile e secondo buona fede delle clausole contrattuali. Pertanto, non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano.
In relazione ad una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio integrato di igiene urbana, l’impresa seconda classificata impugnava l’aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante in favore di altra concorrente per invalidità ed inefficacia del contratto di avvalimento da quest’ultima prodotta in sede di partecipazione alla gara.
Il TAR accoglieva il ricorso proposto dalla seconda classificata e, per l’effetto, annullava tutti i provvedimenti relativi all’aggiudicazione adottati dalla Stazione appaltante in quanto nel contratto di avvalimento, stipulato tra la concorrente aggiudicataria e la sua impresa ausiliaria, non erano state specificate le risorse messe a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
L’operatore economico originariamente aggiudicatario impugnava la sentenza di primo grado, interponeva appello innanzi al Consiglio di Stato censurando l’interpretazione fornita dal TAR in ordine al requisito richiesto dalla lex specialis concernente l’elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati. In particolare, secondo l’appellante, il Giudice di prime cure avrebbe errato nel qualificare il suddetto requisito come “tecnico-professionale” anziché “economico-finanziario” come testualmente indicato nel Disciplinare di gara.
Dopo aver preliminarmente osservato che il Capitolato di gara – a differenza del Disciplinare – aveva adeguatamente individuato il requisito di cui trattasi come requisito di capacità tecnico-professionale, il Consiglio di Stato ha poi evidenziato che, ai sensi dell’art. 58, § 4, della direttiva 2014/24/UE, le “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” richieste dalla lex specialis di una gara di appalto costituiscono un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnico-professionale, da comprovare mediante opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza, laddove per la dimostrazione della solidità economica dell’operatore economico la Stazione appaltante può, invece, richiedere il fatturato globale e specifico.
Peraltro, con la pronuncia in esame il Consiglio di Stato ha altresì rilevato che:
a) si ha avvalimento di garanzia allorquando l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria (requisiti di carattere economico e finanziario), al fine di rassicurare – anche per l’ipotesi di inadempimento – la Stazione appaltante circa le sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto;
b) mentre l’avvalimento è operativo ogniqualvolta l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo quindi ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.
Di conseguenza, una volta qualificato il requisito richiesto dalla disciplina di gara come requisito di capacità “tecnico-professionale”, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto dall’originaria aggiudicataria confermando la sentenza di primo grado. Infatti, il Consiglio di Stato ha chiarito che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento presentato in gara dall’appellante nel quale è indicato, in modo del tutto generico, che l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire i propri requisiti in favore della concorrente mettendole a disposizione le risorse necessarie di cui essa è mancante per tutta la durata dell’appalto, senza però, in alcun modo, precisare in che cosa materialmente consistano tali risorse.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 6932/2020.