La compensazione tra crediti e la regolarità contributiva (Consiglio di Stato, Sez. III, 10 dicembre 2020, n. 7877).
Al di là della portata innovativa o meno della modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, introdotta dall’art. 8, comma 5, d.l. 17 luglio 2020, n. 76, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione di un Durc irregolare prodotto in sede di gara pubblica va scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore; non è quindi utile la compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito/credito intercorrente tra i due soggetti”, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo satisfattivo per il creditore pubblico, sia in considerazione del fatto che il meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), d.m. 30 gennaio 2015 fa riferimento al c.d. Durc interno ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’Inps.
Nel corso di una procedura aperta, ai sensi dell’allora vigente D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento “dei servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale”, la stazione appaltante, aggiudicava provvisoriamente l’appalto in favore di un costituendo RTI.
In esito all’istruttoria svolta per la verifica del requisito di regolarità contributiva la stazione appaltante escludeva il raggruppamento aggiudicatario, avendo accertato l’irregolarità nel versamento di contributi e accessori dell’impresa ausiliaria di una delle due mandanti di cui si componeva il raggruppamento.
Il RTI impugnava l’esclusione innanzi al competente TAR asserendo che l’esclusione era illegittima perché adottata sulla base di un d.u.r.c. del tutto “erroneo” dal momento che, sia alla data della richiesta del d.u.r.c., che a quella del rilascio, l’impresa ausiliaria sarebbe stata in regola con i contributi previdenziali e quindi avrebbe rispettato il principio di continuità nel possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara.
Tuttavia, il TAR respingeva il gravame rilevando l’omessa permanenza della regolarità contributiva lungo tutto il periodo di svolgimento della procedura in capo al raggruppamento e la conseguente violazione del principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dei concorrenti e dei rispettivi ausiliari.
Inoltre, il Giudice di prime cure escludeva la rilevanza di una possibile “compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito/credito intercorrente tra i due soggetti”, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, sia in considerazione del fatto che il meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), D.M. 30 gennaio 2015 fa riferimento al c.d. d.u.r.c. interno (ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’INPS).
Avverso la sentenza di primo grado il RTI proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato che respingeva il gravame.
In particolare, il Consiglio di Stato, dopo aver sottolineato che l’esclusione era stata disposta sulla base del d.u.r.c. richiesto dalla stazione appaltante dal quale emergeva la posizione irregolare della ausiliaria alla data richiesta ha osservato che il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (cfr. art. 38, comma 2, D.lgs. n. 163/2006), proprio in quanto individuato mediante rinvio al d.u.r.c., è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 30 gennaio 2015 secondo cui la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].
Ad avviso del Consiglio di Stato, il suddetto D.M. integra il precetto normativo dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico.
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha rilevato che, anche a voler seguire la tesi secondo cui sarebbe possibile superare il d.u.r.c. per avvenuta compensazione c.d. “amministrativa” del debito, il conseguente accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione deve essere scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore che richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore, presupposti non sussistenti nel caso di specie atteso che l’impresa si è limitata ad opporre la compensazione del debito e contemporaneamente a pagarlo solo a seguito del rilascio del d.u.r.c. negativo.
Allo stesso modo, secondo il Consiglio di Stato, non è possibile sostenere neppure la compensazione “legale” che, quale modalità satisfattiva di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento, opera con riferimento a crediti omogenei, liquidi ed esigibili e, comunque, dal momento della loro coesistenza, ma solo a seguito di eccezione della parte convenuta in giudizio per l’adempimento del debito (cfr. artt. 1242 e 1243 c.c.) con il corollario che la coesistenza dei debiti-crediti non ha di per sé effetti estintivi (tanto che il creditore, in mancanza dell’eccezione, può chiedere ed ottenere l’adempimento), ma l’effetto modificativo-costitutivo del sorgere del diritto di opporre la compensazione.
Infine, il Giudice di secondo grado si è altresì soffermato sul nuovo dato normativo di cui all’art. 80, comma 4, quinto periodo, del D.lgs. n. 50/2016, introdotto dall’art. 8, comma 5, del decreto-legge 17 luglio 2020, n. 76 (c.d. Decreto semplificazioni, convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120) che, non casualmente, ha aggiunto l’inciso finale secondo cui non si applicano le ipotesi espulsive di cui all’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici allorquando il debito tributario o previdenziale sia stato estinto, sebbene con modalità differenti dall’adempimento.
In altre parole, con la novella legislativa, sono espressamente ammesse cause di estinzione del debito tributario o previdenziale diverse dall’adempimento che impediscono l’esclusione dalla gara “purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
In definitiva, il Consiglio di Stato puntualizza che, in disparte qualsivoglia speculazione in ordine alla portata innovativa o meno della modifica dell’art. 80, comma 4, quinto periodo, D.lgs. n. 50/2016, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione di un d.u.r.c. irregolare prodotto in sede di gara pubblica va scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore. Ne consegue che non è utile al riguardo la compensazione amministrativa o quella legale tra l’impresa ausiliaria e l’INPS con riferimento al rapporto di debito/credito intercorrente tra i due soggetti e ciò, sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, sia in considerazione del fatto che il “meccanismo della compensazione amministrativa previsto dall’art. 3, comma 2, lett. c), D.M. 30 gennaio 2015 fa riferimento al c.d. d.u.r.c. interno ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’INPS.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7877/2020.