Verifica di anomalia e modifica dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752)
Va esclusa da una gara di appalto di lavori una impresa che, in sede di presentazioni delle giustificazioni, nell’ambito del procedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta, ha sostanzialmente modificato le ore di lavoro, le qualifiche e il numero del personale necessario, avendo dichiarato, nell’offerta inizialmente presentata, di voler affidare l’integrale esecuzione (messa a disposizione sia dei macchinari necessari che dell’occorrente manodopera) di determinate lavorazioni ad una società, mentre, in sede di giustificazione dell’anomalia, si è vista costretta a chiarire di aver inteso fare ricorso a tale affidamento, soltanto in relazione ad un determinato servizio (nella specie, si trattava del nolo a freddo), onde evitare di incorrere nei limiti posti al subappalto; in tal caso, infatti, deve ritenersi che il concorrente interessato abbia modificato la struttura dell’offerta, tecnica ed economica, relativamente ad elementi che, pur non essenziali ai fini della valutazione dell’offerta stessa e dell’attribuzione dei punteggi, sono risultati determinanti per valutarne l’attendibilità e l’affidabilità, in riferimento al costo della manodopera.
Nell’ambito di una procedura selettiva negoziata per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza del patrimonio infrastrutturale comunale, la stazione appaltante avviava il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta prodotta dall’impresa risultante prima classificata tenuto conto che la stessa aveva superato i 4/5 del punteggio sia per l’offerta tecnica che per quella economica.
In esito al sub-procedimento di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante procedeva quindi all’aggiudicazione in favore della prima classificata.
Il concorrente secondo classificato proponeva ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione censurando l’operato della stazione appaltante la quale, anziché escludere l’impresa prima classificata, aveva aggiudicato l’appalto in favore di quest’ultima nonostante che, nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, la stessa avesse modificato sia le prodotte giustifiche, sia gli elementi costitutivi dell’offerta e, più in particolare, le ore di manodopera occorrenti per la realizzazione dei lavori affidati nonché le figure professionali inizialmente indicate per l’esecuzione delle opere oggetto di appalto.
In primo grado, il TAR accoglieva il ricorso proposto dal secondo classificato ed annullava il provvedimento di aggiudicazione in quanto l’impresa aggiudicataria aveva modificato la struttura dell’offerta innalzando il monte ore da 2160 ore dichiarate in sede di offerta economica a 7124 ore indicate nelle giustificazioni, oltre all’introduzione di due ulteriori figure professionali di operaio metalmeccanico con inquadramento al IV e V livello non presenti nell’offerta economica originariamente prodotta in gara e inserite in quanto – onde evitare di incorrere nei limiti posti alle opere subappaltate – l’aggiudicataria aveva chiarito di aver stipulato con la società subappaltatrice dei contratti di “Nolo a freddo” delle sole macchine necessarie per eseguire le corrispondenti lavorazioni, con la conseguente necessità di incrementare e variare sia il numero delle ore lavorative, sia le figure professionali di operai da impiegare direttamente.
Ad avviso del Giudice di prime cure l’impresa prima classificata aveva violato il divieto di radicale modificazione della composizione dell’offerta distribuendo diversamente voci essenziali di costo in fase di giustificativi, in tal modo snaturando sia l’equilibrio economico che le modalità di esecuzione dell’appalto.
A fronte della sentenza di primo grado, l’impresa originariamente aggiudicataria proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato deducendo, da un lato, che gli elementi essenziali dell’offerta economica individuati dalla lex specialis erano stati correttamente indicati ed erano rimasti immutati nel corso della verifica di anomalia, dall’altro lato, che non risponde al vero che per la “fornitura e messa in opera di conglomerato bituminoso per strato tappetino” e per la “fresatura di pavimentazioni stradali di conglomerato bituminoso” l’aggiudicataria intendeva ricorrere al subappalto, avendo invece dichiarato di voler subappaltare le opere di fresatura e pavimentazione stradale in conglomerato bituminoso, le opere di segnaletica stradale di tipo orizzontale e verticale e opere edili varie. Ad ogni modo, l’appellante sosteneva che, già in sede di prime giustificazioni, aveva fatto riferimento alla fornitura a piè d’opera non prevedendo il c.d. nolo a caldo, ma l’impiego di manodopera dell’aggiudicataria, come confermato dal fatto che il costo complessivo della manodopera era rimasto invariato nell’importo originario di € 180.000,00.
Investito della questione, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame alla stregua delle seguenti considerazioni:
– in primo luogo, gli elementi modificati tra l’offerta prodotta in gara e quella risultante all’esito delle seconde giustificazioni (ore lavorative e numero e qualifiche degli addetti ai lavori) sono da qualificare come essenziali, non tanto con riferimento alla valutazione in sé dell’offerta economica – per la quale la legge di gara attribuiva rilevanza al ribasso percentuale ed al prezzo al netto del ribasso – quanto con riferimento alla verifica di congruità del costo del personale, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d). Invero, l’incremento delle ore complessive da 2160 a 7124 e la sostanziale modificazione del numero e delle qualifiche del personale, pur avendo lasciato fermo il costo finale della manodopera nell’importo indicato di € 180.000, dovevano indurre la stazione appaltante ad una diversa determinazione in merito alla serietà ed affidabilità dell’offerta economica, del costo della manodopera e, quindi, all’incidenza di questo sul prezzo offerto;
– in secondo luogo, il Consiglio di Stato ha confermato la ricostruzione del TAR secondo cui la modifica delle ore di lavoro e delle qualifiche e del numero del personale si era resa necessaria poiché, mentre nell’offerta inizialmente presentata l’aggiudicataria risultava voler affidare l’integrale esecuzione (messa a disposizione sia dei macchinari necessari che dell’occorrente manodopera) di determinate lavorazioni, quali le due anzidette, ad altra impresa, in sede di giustificazione dell’anomalia, si era vista costretta a chiarire di aver inteso fare ricorso soltanto al nolo a freddo, onde evitare di incorrere nei limiti posti al subappalto.
Pertanto, atteso che l’originaria aggiudicataria aveva modificato la struttura dell’offerta, tecnica ed economica, relativamente ad elementi che, pur non essenziali ai fini della valutazione dell’offerta e dell’attribuzione dei punteggi, sono risultati comunque determinanti per valutarne l’attendibilità e l’affidabilità in riferimento al costo della manodopera (lasciato inalterato malgrado le sostanziali modificazioni), il Consiglio di Stato ha respinto l’appello richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale che attribuisce rilevanza alla modificazione sostanziale del contenuto dell’offerta realizzata con lo strumento delle giustificazioni presentate nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che non ammette che l’offerta “sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo e al numero del personale impiegato per eseguire l’appalto”.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7752/2020.