La modifica delle quote di esecuzione nell’ambito delle gare per l’affidamento dei lavori (TAR Lazio, Sez. I, 19 aprile 2021, n. 4539)
La mandataria di un sub-raggruppamento orizzontale, parte di un raggruppamento misto, deve assumere i requisiti in misura superiore alle mandanti. In difetto – come ad esempio in caso di assunzione in misura paritaria – si è in presenza di carenze non passibili di soccorso istruttorio in quanto non afferenti a profili o irregolarità formali, bensì alla conformazione strutturale del concorrente e pertanto idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti. Ciò al fine di evitare che siano consentite modifiche di carattere sostanziale dell’offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra i componenti il sub-raggruppamento. Tale principio non è intaccato dalla disposizione di cui all’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.
Autostrade per l’Italia S.p.a. (ASPI), in fase di prequalifica di un appalto di lavori concernenti la manutenzione straordinaria della rete autostradale, disponeva l’esclusione di un RTI di tipo misto evidenziando nel provvedimento di esclusione che la mandataria – ricorrendo all’avvalimento infragruppo nei confronti della mandante – avrebbe violato l’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui la mandataria è tenuta ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
A seguito dell’istanza di autotutela del RTI escluso la stazione appaltante contestava, poi, un ulteriore motivo di esclusione, rilevando che il sub-raggruppamento relativo alla categoria OS34 risultava composto in violazione dell’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, poiché non era né indicata la mandataria né specificato quale delle imprese del sub-raggruppamento avrebbe eseguito le prestazioni in misura maggioritaria (nel caso di specie vi era una suddivisione paritaria al 50% delle quote di partecipazione ed esecuzione tra due operatori economici).
L’RTI, ritenendo l’esclusione meritevole di annullamento, proponeva ricorso innanzi al TAR lamentando, da un lato, la legittimità del ricorso all’avvalimento interno o infragruppo in quanto compatibile con la disciplina eurounitaria in materia di avvalimento e, dall’altro, in relazione all’indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione nel sub-raggruppamento OS34, che il soccorso istruttorio – una volta rispettati i dettami dell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010 – permetteva una modifica di dette quote.
Il TAR, investito della questione, respingeva il gravame ritenendo assorbente la contestazione relativa all’illegittima composizione del sub-raggruppamento OS34.
Al riguardo il Tribunale adito ha, in primo luogo, sottolineato come ai sub-raggruppamenti devono applicarsi le disposizioni previste per i raggruppamenti di tipo orizzontale, ivi compreso l’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la mandataria del sub-raggruppamento è tenuta ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751).
Pertanto, nel caso di un sub-raggruppamento orizzontale contraddistinto dalla suddivisione paritaria delle quote di partecipazione ed esecuzione, il concorrente deve essere escluso dalla gara in ragione della mancata individuazione dell’impresa sub-mandataria e del mancato rispetto di quanto disposto dall’art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016.
Ciò, d’altronde, in quanto tali carenze non possono essere suscettibili di soccorso istruttorio atteso che l’indicazione della mandataria e la spendita da parte di quest’ultima dei requisiti in misura maggioritaria costituiscono elementi di carattere sostanziale dell’offerta, come tali non sanabili nel corso della procedura tramite lo strumento del soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5247; 12 gennaio 2021, n. 400).
Il TAR ha, inoltre, ritenuto priva di rilievo la circostanza che entrambe le imprese partecipanti al sub-raggruppamento fossero astrattamente in possesso dei requisiti per svolgere i lavori e assumere la veste di sub-mandataria, evidenziando che ciò che rileva è, al contrario, che in sede di offerta nessuna di dette imprese era stata designata (neppure implicitamente) quale sub-mandataria, di talché nessuna di esse aveva speso in misura prevalente sull’altra i requisiti ai sensi dell’art. 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 o era stata designata all’esecuzione in via maggioritaria delle prestazioni ex art. 83, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016.
Sulla base di tale iter logico-giuridico, quindi, il TAR adito ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione adottato nei confronti del RTI.
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