L’Istituto per il Credito Sportivo è un organismo di diritto pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2021, n. 6272)
Con sentenza n. 6272 del 13 settembre 2021 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che l’Istituto per il Credito Sportivo è un organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D.lgs. 50/2016 (c.d. Codice contratti pubblici) e della Direttiva comunitaria 2014/24/UE, tenuto dunque ad applicare le disposizioni di cui al citato Codice.
L’Istituto per il Credito Sportivo (ICS) indiceva una procedura informale per l’affidamento dei servizi di revisione legale per il periodo 2020-2028 costituita da due distinte fasi: nel corso della prima fase il Collegio dei Sindaci era tenuto a svolgere una valutazione “tecnica ed economica” delle offerte, con predisposizione della relativa graduatoria; nella seconda fase, invece, il Consiglio di Amministrazione dell’Ente – in base ad una raccomandazione del Collegio sindacale relativa ad almeno due operatori economici – doveva autonomamente individuare, previa congrua motivazione, l’operatore a cui affidare il servizio.
A seguito dello svolgimento di tale peculiare procedura il CdA dell’Ente aggiudicava il servizio alla seconda classificata della graduatoria (Pricewaterhousecoopers S.p.A), nonostante detto operatore economico avesse ricevuto per la propria offerta un punteggio complessivo inferiore a quello della società classificatasi prima nella medesima graduatoria (BDO Italia S.p.A.).
Bdo ha allora proposto ricorso al TAR Lazio lamentando, in estrema sintesi, la violazione dei principi individuati dal Codice dei contratti pubblici, che l’ICS – nella sua qualità di organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del medesimo Codice – sarebbe stato tenuto ad applicare.
Sia l’ICS che la Società aggiudicataria si costituivano in giudizio, preliminarmente eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e quindi contestando, nel merito, la fondatezza del gravame.
Il TAR ha accolto la suddetta eccezione ritenedo che l’Istituto non poteva qualificarsi come organismo di diritto pubblico, con conseguente declaratoria d’inammissibilità del ricorso sotto il profilo del difetto di giurisdizione, rientrando la controversia nella giurisdizione del Giudice ordinario.
Ciò in quanto, nella ricostruzione operata dal TAR, difettava in capo all’ICS il cosiddetto “requisito teleologico” previsto dall’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici e dalla Direttiva comunitaria 2014/24/UE – e cioè a dire che il soggetto sia istituito per soddisfare specificamente bisogni d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale – atteso che l’Istituto perseguirebbe le proprie finalità istituzionali attraverso un’attività di stampo prettamente privatistico (attività bancaria), svolta con metodo concorrenziale e sopportando integralmente il relativo rischio d’impresa.
La Bdo ha quindi proposto appello al CdS, evidenziando la configurabilità dell’ICS quale organismo di diritto pubblico e la riconducibilità dell’affidamento nel novero delle attività di rilevanza pubblicistica, con conseguente giurisdizione del Giudice amministrativo sulla controversia.
Il Supremo Consesso non ha condiviso la ricostruzione operata dal TAR Lazio relativamente al requisito teleologico, evidenziando che le modalità di svolgimento dell’attività – siano esse di carattere privatistico o meno – non costituiscono un indice ex se adeguato al fine di verificare la ricorrenza del citato requisito teleologico, in quanto dette modalità: a) non sono espressamente nominate dalle disposizioni di riferimento, neanche da quelle eurounitarie; b) non risultano di per sé stesse idonee a differenziare l’azione pubblica rispetto a quella degli operatori privati; c) sono potenzialmente mutevoli nel tempo, risultando quindi un indice non preciso né dirimente.
Di contro, il Consiglio di Stato – dopo aver richiamato gli orientamenti giurisprudenziali relativi agli elementi costitutivi dell’organismo di diritto pubblico ed ai correlativi indici “rilevatori” – ha ritenuto che il citato requisito teleologico risulta sussistente in capo all’ICS, atteso che “gli interessi che l’ICS persegue sono senz’altro “generali”, trattandosi di Ente che opera istituzionalmente nel settore del credito per lo sport e per le attività culturali, perseguendo così scopi di pubblico interesse; inoltre, l’attività istituzionale svolta (id est: l’esercizio del credito per lo sport e le attività culturali, inclusa la gestione dei “Fondi Speciali”), in considerazione delle esigenze generali che essa è volta a soddisfare e delle sue concrete modalità di esercizio, non riveste carattere industriale o commerciale”.
A tale conclusione il Giudice è pervenuto per più ordini di concomitanti ragioni.
Sotto un primo profilo, ha rimarcato le peculiarità “strutturali” dell’Ente, sottolineando la circostanza che lo stesso è stato istituito con legge, che ne disciplina direttamente l’attività, sottraendola all’autonomia privata dei suoi partecipanti.
In secondo luogo, ha attribuito rilievo alla sussistenza nel caso di specie di una funzione di controllo sull’Ente da parte di soggetti pubblici, in grado di esercitare un’influenza dominante sull’ICS.
Inoltre, è stato escluso che l’ICS assuma il rischio d’impresa per l’attività svolta, in quanto sussiste un sostegno pubblico finanziario che è incompatibile con il rischio di mercato tipico dell’imprenditore.
Infine, è stato escluso che il settore di operatività dell’Istituto sia un mercato aperto alla concorrenza, considerando che l’ICS è l’unico reale operatore del segmento di mercato in cui agisce.
Pertanto, il Supremo Collegio ha accolto l’appello promosso dalla prima in graduatoria e, per l’effetto, ha annullato la sentenza di primo grado, con rinvio al primo giudice in ragione della sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo in merito alla procedura di gara oggetto di controversia “…in ragione della natura di organismo di diritto pubblico dell’ICS, tenuto come tale ad applicare il Codice dei contrati pubblici.