È illegittima l’esclusione dalla gara del concorrente che ha presentato istanza di rateizzazione dei debiti contributivi anche se l’istanza non è stata ancora accolta al momento della presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2022, n. 942)
E’ illegittima l’esclusione da una gara di appalto motivata con riferimento al difetto, in capo alla ditta interessata, del requisito della regolarità contributiva (difetto, nella specie, emerso a seguito della consultazione dello Sportello unico previdenziale, e della emissione di DURC negativo), ove il medesimo concorrente abbia formalmente presentato valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (nella specie, tale istanza era stata, peraltro, successivamente accolta).
In esito ad una procedura di gara per l’affidamento di servizi pubblici di manutenzione, la Stazione appaltante procedeva ad escludere l’operatore economico primo classificato in quanto – in sede di verifica della documentazione di gara – appurava che il relativo DURC indicava una situazione di irregolarità contributiva.
Avverso tale provvedimento di esclusione l’originario aggiudicatario ricorreva innanzi al TAR competente lamentando l’illegittimità del provvedimento impugnato.
In particolare, il ricorrente assumeva di versare in una situazione di regolarità contributiva al momento della presentazione delle offerte sia in considerazione della proroga ex lege del DURC disposta con la normativa emergenziale, sia per aver lo stesso operatore presentato istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Il Giudice di prime cure rigettava il ricorso ritenendo non sufficiente, ai fini della partecipazione alla gara, che il concorrente avesse presentato istanza di rateizzazione all’INPS occorrendo che – entro la data di presentazione delle offerte – il relativo procedimento di rateizzazione si fosse anche concluso con un provvedimento favorevole adottato dalla competente Amministrazione.
Avverso tale pronuncia l’operatore economico escluso proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Investito della questione, il Consiglio di Stato – superando il proprio precedente orientamento sul punto – ha accolto il gravame proposto dall’operatore economico escluso annullando la sentenza del TAR alla stregua delle seguenti motivazioni.
In via preliminare, il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’operatore economico aveva presentato la propria offerta invocando l’esimente di cui all’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, secondo cui la causa di esclusione per irregolarità tributaria e contributiva non si applica all’operatore economico che abbia assunto l’impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, laddove è evidente che l’istanza di rateizzazione è essa stessa un impegno vincolante tale da scongiurare l’applicazione della causa di esclusione.
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha poi chiarito che la tempestiva presentazione dell’istanza di rateizzazione (formulata e notificata dall’operatore economico all’Amministrazione tributaria e/o all’INPS prima della partecipazione ad una gara per l’affidamento di lavori, servizi e forniture) consente la partecipazione dell’operatore economico stesso ancorché sia ancora “pendente”, e cioè a dire non sia stata accolta dall’Ente creditore prima della presentazione dell’offerta.
Come rilevato dal Consiglio di Stato, l’art. 80, comma 4, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande sia stato “perfezionato” l’impegno vincolante al pagamento che, come tale, può dirsi compiuto con la trasmissione di una valida istanza di rateizzazione.
A ben vedere, infatti, secondo il Consiglio di Stato sarebbe eccessivamente afflittivo per l’operatore economico (che abbia presentato istanza di rateizzazione del debito tributario o contributivo) condizionarne l’ammissione ad una gara al previo accoglimento della sua istanza da parte dell’Ente creditore atteso che, in tal modo, si finisce per far dipendere la possibilità di partecipazione alla gara di un’impresa da un evento sul quale la stessa non ha alcun potere di intervento e che ben può sopraggiungere anche a distanza di tempo dal momento di presentazione.