RTI e modificazioni soggettive (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 febbraio 2022, n. 899)
Ai sensi dell’art. 48, comma 9, del Codice dei contratti: “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei … rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”. Tale regola (immutabilità soggettiva dei concorrenti) soffre di due eccezioni: la prima è prevista dal successivo comma 17 e riguarda la “mandataria”, la quale può essere sostituita al ricorrere di alcune tassative ipotesi e, tra queste, anche in caso di concordato preventivo. Condizione di fattibilità di tale sostituzione è che l’impresa subentrante abbia gli stessi requisiti di qualificazione necessari per eseguire l’appalto; la seconda eccezione è prevista dal comma 18 e riguarda la “mandante”, la quale può essere sostituita al ricorrere delle stesse ipotesi (sottoposizione a fallimento o comunque ad altre procedure concorsuali) ed alle stesse condizioni di cui al comma 17. La modificazione soggettiva deve avvenire soltanto “per sottrazione” (ossia mediante subentro di soggetti già appartenenti al raggruppamento) e mai “per addizione” (ossia mediante soggetti esterni al raggruppamento medesimo). La sostituzione unicamente interna riguarda la figura sia del mandatario (comma 17) sia del mandante (comma 18).
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla portata interpretativa della disciplina di cui all’art. 48, comma 17, del D.Lgs n. 50/2016, in particolare nella parte in cui dispone che in caso di modifiche soggettive di un RTI “…la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto“.
Sulla ricostruzione ermeneutica della norma sopra indicata si contrappongono, nel presente giudizio, due diverse tesi.
Ad avviso del ricorrente, soccombente in prime cure e poi appellante dinnanzi al Consiglio di Stato, tale norma doveva essere intesa nel senso che è sempre possibile la sostituzione dell’impresa mandataria in stato di “concordato con continuità aziendale” con una impresa “terza”, esterna al raggruppamento, non contemplando la norma in questione specifiche preclusioni rispetto all’ingresso di soggetti non facenti parte dell’originario raggruppamento.
Da ciò dovrebbe dedursi – secondo la tesi del ricorrente – la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione.
A tale lettura si contrapponeva l’opposta interpretazione della Stazione appaltante – condivisa dal Giudice di prime cure – fondata su un’interpretazione del significato della disposizione de qua che non può prescindere dal fondamentale limite costituito dal principio di “immutabilità dei concorrenti nella gara”, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e della tutela della concorrenza.
In particolare il Giudice di prime cure, aveva statuito che – ai sensi dell’art. 48, commi 17 e 19-ter, del D.Lgs n. 50/2016 – “…l’ordinamento dei contratti pubblici consentirebbe la sostituzione della mandataria dell’a.t.i. soltanto con un soggetto già facente parte ab origine del raggruppamento…”.
Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR, ha osservato che ai sensi dell’art. 48, comma 9, del D.Lgs n. 50/2016 “…è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei … rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta…”.
Il Consiglio di Stato osserva poi che il Codice dei contratti pubblici contempla solamente due eccezioni rispetto a tale regola:
- a) la prima è prevista dal comma 17 dell’art. 48 del D.Lgs 50/2016 e riguarda la “mandataria” che può essere sostituita al ricorrere di alcune tassative ipotesi, tra cui anche il caso del concordato preventivo, a condizione però che l’impresa subentrante abbia gli stessi requisiti di qualificazione necessari per eseguire l’appalto;
- b) la seconda eccezione è prevista dal comma 18 dell’art. 48 del D.Lgs 50/2016 e riguarda la “mandante”, la quale può essere sostituita al ricorrere delle stesse ipotesi (sottoposizione a fallimento o comunque ad altre procedure concorsuali) ed alle stesse condizioni previste per la mandante al comma 17.
Ciò posto, il Consiglio di Stato ha evidenziato che il prevalente orientamento giurisprudenziale ha già più volte chiarito che sulla questione della modificazione soggettiva di un RTI, questa possa avvenire soltanto “per sottrazione”, ossia mediante subentro all’impresa mandataria (ovvero all’impresa mandante) di soggetti già appartenenti al raggruppamento stesso, mentre non è mai consentita la modifica soggettiva c.d. “per addizione”, consistente nella sostituzione di un operatore partecipante al RTI – sia esso mandatario ovvero mandante – con un soggetto esterno al raggruppamento medesimo (cfr. in tal senso anche Cons. Stato, Ad. Ple., 27 maggio 2021, n. 10).
Pertanto, con riferimento al caso di specie – caratterizzato da una sorta di “collegamento negoziale” dato dalla contestuale presenza di una sostituzione interna (originaria mandataria con originaria mandante) e di una sostituzione esterna (originaria mandante con neo mandante) – il Consiglio di Stato ha quindi concluso che, quand’anche si volesse ritenere ammissibile la prima sostituzione (mandataria originaria con mandante originaria, dunque interna al raggruppamento), tuttavia non si potrebbe in alcun modo ammettere il secondo avvicendamento, quello cioè tra l’originaria mandante con una sopravvenuta ed esterna nuova mandante.