Penali contrattuali indice di inaffidabilità professionale? (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 febbraio 2022, n. 997)
Le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegate un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale.
Un operatore economico impugnava innanzi al TAR competente l’aggiudicazione della gara bandita da una Azienda Sanitaria Locale per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione degli immobili di proprietà della medesima Azienda.
L’operatore economico, nel chiedere l’annullamento della predetta aggiudicazione, censurava plurimi profili tra i quali la mancata considerazione da parte della Stazione appaltante circa l’affidabilità professionale ex art. 80, comma 5, lett. c-ter, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e Linee guida dell’ANAC n. 6, par. 4.1, lett. c), dell’impresa risultata aggiudicataria, in quanto destinataria di alcune penali contrattuali applicate in precedenza da altra P.A.
Investito della questione il TAR respingeva il ricorso, sicché l’operatore economico riproponeva le medesime censure dinnanzi al Consiglio di Stato, il quale, nel respingere l’appello, confermava la decisione del Giudice di prime cure.
In particolare il Consiglio di Stato ha evidenziato che con l’ammissione alla gara si può ritenere implicito il giudizio della pubblica amministrazione in merito alla non rilevanza, ai fini espulsivi, degli esiti dei pregressi rapporti contrattuali in quanto non idonei – di per sé soli – ad incidere sull’affidabilità professionale dell’impresa aggiudicataria. Inoltre, il Consiglio di Stato ha altresì rilevato che l’operatore economico appellante non ha dimostrato che l’applicazione di penali, peraltro modeste nel caso di specie, costituisca un indice di inaffidabilità in concreto dell’impresa aggiudicataria.
Del resto, il Supremo Collegio ha osservato che le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono – per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto – alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegate come un “grave errore nell’esercizio dell’attività professionale” (Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615).
Infine, ad avviso del Consiglio di Stato, va ribadito il principio secondo cui la Stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale – o, come nel caso di specie, l’applicazione della penale prevista nel contratto – dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia e, cioè, con l’ammissione alla gara dell’impresa laddove, per converso, è la valutazione di gravità che, semmai, richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale.