Verifiche ex art. 80 anche sui componenti del Collegio sindacale (TAR Lazio, Roma, Sez. I Quater, 7 marzo 2022, n. 2628)
Le verifiche della P.A., in relazione ai motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 1 del codice dei contratti pubblici sono compiute ex comma 3 anche nei confronti dei membri degli organi “con poteri di vigilanza” tra i quali deve ritenersi che rientrino i componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti. Difatti gli art. 2403 del cod. civ. e ss. riconoscono ai sindaci obblighi di vigilanza, e non di mero controllo, spettando a questi ultimi verificare il rispetto, da parte degli amministratori, della legge e dello statuto, nonché la corretta amministrazione della società e il suo concreto funzionamento. I poteri di controllo attribuiti al Collegio sindacale non si limitano al controllo di tipo contabile, il quale si aggiunge ad altre forme più penetranti di controllo e vigilanza che concernono l’intera attività della società di riferimento. I membri del Collegio sindacale, quindi, non si sottraggono all’obbligo del possesso dei requisiti di moralità previsti dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.
In esito ad una procedura di gara concernente dei lavori di recupero e ricostruzione del cimitero comunale, la Stazione appaltante procedeva all’esclusione della società prima classificata in quanto, in esito alle attività di verifica, era emersa – tramite consultazione del casellario giudiziale – la sussistenza, in capo al Presidente del Collegio sindacale della società prima classificata, di una sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., per la fattispecie di cui agli artt. 81, 110, 319 e 321 c.p., non dichiarata ai sensi del d.P.R. 445/2000 in sede di partecipazione.
La società esclusa proponeva quindi ricorso innanzi al competente TAR lamentando l’illegittimità del provvedimento di esclusione emesso dalla Stazione appaltante in quanto, in base al disposto di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, le condanne che possono condurre ad escludere l’affidabilità del concorrente sono solo quelle che riguardano l’operatore economico che chiede di essere ammesso alla procedura (membro del C.d.A, di direzione o di vigilanza o persona avente poteri di rappresentanza, di decisione e di controllo), tra le quali non rientrerebbero quelle relative ai membri del collegio sindacale, organo non menzionato nell’art. 80 del codice dei contratti tra quelli rispetto ai quali operano le verifiche.
Investito della questione, il TAR adito respingeva il gravame in ragione dei seguenti rilievi.
In particolare, con riferimento al profilo che il Presidente del Collegio sindacale non rientrerebbe nell’elenco tassativo di cui all’art. 80, commi 1 e 3 del D.lgs n. 50 del 2016, il TAR ha osservato che all’esito delle attività di verifica da parte della Stazione Appaltante, tramite consultazione del casellario giudiziale, è emersa la sentenza di condanna definitiva in capo al Presidente del Collegio sindacale della società prima classificata ed è pacifica l’omissione della dichiarazione della condanna penale in sede di domanda di partecipazione alla gara.
Invero, il bando prevedeva espressamente per gli offerenti di dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016. Sul punto, per pacifico orientamento giurisprudenziale, sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei partecipanti alla gara e pertanto questi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2019, n. 1649).
Inoltre, il TAR ha rilevato che le verifiche ai sensi dell’art. 80, comma 1, del Codice dei contratti pubblici sono compiute – ai sensi di quanto previsto dal comma 3 – anche nei confronti dei membri degli organi “con poteri di vigilanza” tra i quali deve ritenersi che rientrano i componenti del Collegio sindacale delle società partecipanti (cfr. anche Comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016).
Difatti, come rilevato dal TAR, gli art. 2403 e ss. del c.c. riconoscono ai sindaci obblighi di vigilanza, e non di mero controllo, spettando a questi ultimi verificare il rispetto, da parte degli amministratori, della legge e dello statuto, nonché la corretta amministrazione della società e il suo concreto funzionamento. I poteri di controllo attribuiti al Collegio sindacale non si limitano al controllo di tipo contabile, il quale si aggiunge ad altre forme più penetranti di controllo e vigilanza che concernono l’intera attività della società di riferimento. I membri del Collegio sindacale, quindi, non si sottraggono all’obbligo del possesso dei requisiti di moralità previsti dall’ art. 80 d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Tar Lazio, Roma, 23 luglio 2019, n. 9832; id. sez. II, 23 luglio 2018, n. 8286).
Alla luce di ciò, nel respingere il ricorso, il TAR Lazio ha infine concluso che non può ritenersi sussistente il contrasto con l’art. 57, punto 1, ultima parte della direttiva 2014/24/UE, come sostenuto dalla società ricorrente, che prevede: “L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”. Invero, secondo il TAR, sussiste il dovere di vigilanza in capo al collegio sindacale e la qualificazione dello stesso quale organo “con poteri di vigilanza” con la conseguenza che il provvedimento di esclusione impugnato risulta invece legittimo.