Corte di Giustizia UE, Sez. IX, sentenza 2 maggio 2019 in causa C-309/18
La CGUE stabilisce che la mancata indicazione separata, in sede di offerta economica, dei costi della manodopera comporta l’esclusione della medesima offerta dalla procedura senza possibilità di ricorre al soccorso istruttorio
1.- Il TAR Lazio, sede di Roma, Sez. II-Bis, con ordinanza n. 4562 del 24 aprile 2018 rimetteva alla Corte di Giustizia dell’UE una questione pregiudiziale ex art. 267 del TFUE concernente la compatibilità della nuova disciplina italiana sull’indicazione separata dei costi della manodopera di cui al combinato disposto degli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 rispetto ai principi in materia di appalti pubblici previsti dalla direttiva n. 2014/24/UE.
Più nel dettaglio – per quanto concerne la controversia che ha dato origine al predetto rinvio pregiudiziale – un Comune aveva bandito una procedura di gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani.
La documentazione di gara, tuttavia, non aveva espressamente previsto l’onere di indicare separatamente, nell’offerta economica, i costi della manodopera.
L’impresa seconda classificata, quindi, impugnava l’aggiudicazione definitiva sostenendo che l’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non avendo riportato la specifica indicazione del “costo della manodopera”(in violazione del disposto dell’art. 95, comma 10 del Codice appalti), atteso che, nella specie, non avrebbe potuto trovare applicazione il rimedio del “soccorso istruttorio” – viceversa attivato dall’Amministrazione comunale – trattandosi di istituto che può operare esclusivamente nella fase “preliminare di valutazione della documentazione amministrativa delle imprese” e, come tale, inidoneo ad essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta tramite una sua integrazione.
Il TAR Lazio dunque – dopo aver dato atto del fatto che l’offerta dell’aggiudicataria rispettava, dal punto di vista sostanziale, la disciplina in materia di costi per la manodopera – ha sollevato la citata questione pregiudiziale evidenziando la dubbia compatibilità della disciplina nazionale, nella parte in cui non consente il soccorso istruttorio in siffatte occasioni, rispetto ai principi comunitari della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto, della proporzionalità, del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti.
2.- Con sentenza del 2 maggio 2019 in causa C-309/18 la Sezione IX della Corte di Giustizia UE ha statuito che la normativa italiana di cui al combinato disposto dell’art. 95, comma 10 e dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 – laddove non consente all’Amministrazione di attivare il soccorso istruttorio per consentire all’offerente di indicare, ex post, i costi per la manodopera non espressamente indicati in sede di offerta – deve considerarsi, in linea di principio, compatibile sia con i principi di certezza del diritto, di parità di trattamento e di trasparenza sia con l’art. 56, par. 3 della direttiva n. 2014/24/UE, il quale consente alle amministrazioni aggiudicatrici di attivare il rimedio del soccorso istruttorio “salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva”.
La CGUE, tuttavia, ha altresì statuito l’ammissibilità del rimedio del soccorso istruttorio, in ossequio ai principi euro-unitari di trasparenza e di proporzionalità, qualora sia ravvisabile – previa valutazione rimessa al giudice nazionale – una situazione di “materiale impossibilità” per l’offerente di procedere all’indicazione separata nell’ambito della sua offerta.
Nel caso di specie, dunque, spetterà al TAR Lazio – in ossequio ai dettami della richiamata sentenza della CGUE – valutare se la circostanza che il modulo predisposto dalla Stazione appaltante non lasciasse alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera costituisca o meno una situazione di “materiale impossibilità” di indicare separatamente detti costi:
3.- In conclusione, la Corte Europea ha statuito la compatibilità con le direttive ed i principi comunitari della normativa nazionale secondo cui – in assenza delle richiamate situazioni d’impossibilità materiale – l’istituto del soccorso istruttorio trova applicazione, in materia di appalti pubblici, con esclusivo riferimento alla regolarizzazione della documentazione amministrativa (ex art. 95, comma 10 del Codice).
Sono state, dunque, in tal modo superate le oscillazioni giurisprudenziali derivanti dall’orientamento – espresso con esplicito riferimento alla previgente normativa nazionale (D.Lgs. 163/2006) – secondo cui la mancata indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale o di manodopera era stato ritenuto sanabile tramite il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio qualora l’obbligo di indicazione separata di detti costi non fosse stato puntualmente esplicitato nella documentazione di gara, ferma restando la necessità che l’offerta tenesse sostanzialmente conto di tali voci di costo (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19).