La verifica dell’anomalia dell’offerta nelle procedure di affidamento delle concessioni: le giustificazioni dell’operatore economico non possono basarsi sui ricavi realizzati dal gestore uscente qualora conosciuti solo da quest’ultimo (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8340)
Nell’ambito di una procedura di gara concernente l’affidamento di una concessione pubblica la stazione appaltante, nel corso della verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia, non può assumere quale parametro i ricavi realizzati nel corso della gestione pregressa, qualora i medesimi ricavi – difformi dal valore stimato della concessione indicato dal bando in modo uniforme per tutti i concorrenti – costituiscano un dato economico conosciuto dal solo gestore uscente.
L’art. 167 del D.Lgs. n. 50/2016 (di seguito Codice) dispone che le Stazioni appaltanti siano tenute fissare nel bando di gara un “valore presunto” della concessione da affidare seguendo un metodo di calcolo, basato su fattori oggettivi, che deve essere puntualmente evidenziato nella documentazione di gara.
A fronte di tale obbligo di legge, quindi, secondo quanto rilevato da una giurisprudenza ormai consolidata, la Stazione appaltante – quando sia oggettivamente impossibilitata ad indicare con precisione il valore stimato della concessione – è comunque tenuta a fornire ai partecipanti tutti i dati di cui è in possesso (ad es. il potenziale bacino di utenza del servizio, i costi ed i benefici correlati al servizio stesso, i corrispettivi pagati dai precedenti gestori) al fine di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta seria e completa. Ciò, d’altronde, al fine specifico di porre tutti i concorrenti nelle medesime condizioni di partenza, consentendogli una attenta valutazione dei profili economici sottesi alla procedura di gara.
L’indicazione nella documentazione di gara del valore stimato della concessione, dunque, è finalizzata a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento tra i concorrenti.
Ne deriva – secondo quanto rilevato dal Consiglio di Stato nella pronuncia in commento – che nell’ambito del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta, il concorrente non può giustificare la propria offerta sospetta di anomalia facendo riferimento ai ricavi realizzati nel corso della pregressa gestione della medesima concessione qualora tali ricavi – difformi dal valore stimato della concessione indicato dal bando – costituiscano un dato economico conosciuto dal solo gestore uscente.
Ciò in quanto “…la funzione della stima attendibile dell’importo a base di gara … non è soltanto quella di orientare i concorrenti nel formulare una offerta consapevole ma anche quella di porre un vincolo uniforme a tutti i partecipanti allo scopo di neutralizzare il vantaggio competitivo del concessionario uscente…”.
Sulla base di tale percorso argomentativo, dunque, il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha rilevato l’illegittimità dell’operato di una Stazione appaltante che aveva ritenuto congrua l’offerta presenta dal gestore uscente, il quale – senza fare riferimento al valore stimato previsto nel bando – aveva giustificato la sospetta anomalia della propria offerta richiamando il valore dei ricavi storici del servizio, ovvero un dato economico di cui era a conoscenza soltanto in quanto aveva gestito la concessione nel periodo precedente.
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