E’ ammissibile il ricorso presentato avverso l’aggiudicazione dalla società classificatasi in terza posizione; l’offerta del concorrente si cristallizza al momento della presentazione della domanda e non sono ammesse successive modifiche della stessa in sede di verifica dell’anomalia; l’onere probatorio in materia di congruità dell’offerta grava sul soggetto che se ne giova, ovvero il concorrente la cui offerta è stata ritenuta congrua (Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2020, nn. 2520 – 2521 -2522)
È ammissibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte del concorrente classificatosi in terza posizione nella graduatoria finale, anche qualora la verifica della congruità dell’offerta sia stata svolta nei confronti del solo concorrente collocatosi in prima posizione.
Con riferimento all’ammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte del concorrente classificatosi terzo nella graduatoria finale, il Consiglio di Stato ha innanzitutto ribadito che – per poter ritenere ammissibile un ricorso di tal fatta – è necessario che il terzo graduato censuri non soltanto l’offerta dell’aggiudicatario ma anche quella del concorrente collocatosi in seconda posizione.
Più in generale, il Consiglio di Stato ha osservato che la consistenza dell’interesse del soggetto pretermesso deve essere valutata in relazione al diverso approccio che tale tema ha ricevuto nella giurisprudenza unionale, anche molto recente (CGUE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, causa C‑689/13, Puligienica Facility Esco SpA; id., Decima sezione, 5 settembre 2019, causa C-333/18, Lombardi s.r.l.).
Tale nuovo approccio – osserva il Consiglio di Stato – comporta “…un cambio di paradigma e segna il passaggio dalla soluzione utile alla soluzione legittima; ossia, dalla decisione che mirava al conseguimento di un risultato favorevole all’amministrazione e all’aggiudicatario, alla decisione che privilegia il complesso delle relazioni che gravitano intorno all’assegnazione di un appalto, che non sono solo quelli delle due parti contraenti ma riguardano anche i soggetti pretermessi e, perché no, anche il più generale interesse alla legittimità dell’azione amministrativa…”.
Da ciò discende che– a fronte di puntali censure da parte del terzo classificato – il Giudice Amministrativo non può esimersi dal valutare la posizione del secondo in graduatoria, e ciò anche qualora nei suoi confronti della relativa offerta non sia stata svolta la verifica dell’anomalia da parte dell’Amministrazione.
Il sindacato del G.A. sull’offerta del secondo graduato, in questo contesto, non costituisce una pronuncia relativa a poteri amministrativi non ancora esercitati ma integra un sindacato di tipo prognostico, volto ad accertare la sussistenza di un interesse concreto ed attuale del terzo classificato a coltivare il ricorso, interesse integrato soltanto qualora anche l’offerta del secondo in graduatoria possa ritenersi non congrua.
Il principio di immodificabilità dell’offerta attiene ai profili economici e tecnici essenziali della medesima e costituisce una regola posta a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura.
Per quanto concerne la possibilità di modificare le offerte nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, il Consiglio di Stato ha ribadito che il principio di immodificabilità dell’offerta concerne i profili economici e tecnici essenziali della medesima e costituisce una regola posta a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura.
In base a tale principio, dunque, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 97 del Codice dei contratti pubblici sono ammissibili soltanto delle modifiche o degli aggiustamenti alle giustificazioni relative alle singole voci di costo che trovano il loro fondamento in sopravvenienze di fatto o normative o in originari e comprovati errori di calcolo
Viceversa, nel corso del medesimo sub procedimento, non è in alcun modo consentito modificare gli elementi costituivi dell’offerta tecnica, atteso che questi ultimi si sono cristallizzati all’atto di presentare la domanda di partecipazione alla procedura di gara e, al momento della verifica dell’anomalia, sono già stati valutati dalla commissione ai fini dell’assegnazione dei punteggi tecnici.
Pertanto, qualora tramite i giustificativi forniti in sede di sub procedimento di verifica dell’anomalia di cui all’art. 97 del Codice dei contratti pubblici il concorrente abbia proceduto ad una inammissibile modifica degli elementi strutturali dell’offerta, la valutazione di congruità della stessa operata dalla stazione appaltante deve considerarsi viziata sotto i profili del difetto di motivazione e d’istruttoria.
Qualora il ricorrente abbia formulato delle deduzioni circostanziate in merito all’illegittimità della valutazione di congruità operata dall’Amministrazione, il compito di comprovare la correttezza dei giustificativi forniti e la congruità dell’offerta non può che gravare sul soggetto che se ne giova, ossia il concorrente la cui offerta è stata ritenuta congrua, in quanto unico soggetto che conseguirebbe un’utilità all’esito della valutazione di congruità della sua offerta.
Quanto all’onere probatorio nell’ambito del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il Consiglio di Stato ha preliminarmente ribadito il generale principio secondo cui il giudizio di anomalia richiede, nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica in considerazione della immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura. Viceversa, qualora la valutazione di congruità sia favorevole al concorrente, la relativa motivazione può anche solo fondarsi, per relationem, sul contenuto delle giustificazioni presentate dal concorrente.
Sull’offerente, dunque, grava l’onere di fornire, nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, delle giustificazioni che siano quantomeno adeguate a sorreggere il giudizio spettante all’Amministrazione.
A fronte di tale onere sussiste, correlativamente, anche un onere del ricorrente pretermesso di formulare delle censure fondate su specifici elementi da cui il Giudice Amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione è stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati.
Pertanto, qualora il ricorrente abbia formulato delle deduzioni circostanziate in merito all’illegittimità della valutazione di congruità operata dall’Amministrazione, il compito di comprovare la correttezza dei giustificativi forniti e la congruità dell’offerta non può che gravare sul soggetto che se ne giova, ossia sul concorrente la cui offerta è stata ritenuta congrua.
Ne deriva, dunque, che eventuali carenze probatorie riscontrabili nei giustificativi forniti in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia non possono che ricadere negativamente sul concorrente che aspira all’aggiudicazione.
Scarica le sentenze n. 2520/2020, n. 2521/2020 e n. 2522/2020