Avvalimento e sostituzione dell’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sezione V, 22 aprile 2020, n. 2551)
La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita dall’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 anche nell’ambito del rapporto tra imprese scaturito dalla stipula di un contratto di avvalimento e, quindi, anche nella fase precedente rispetto all’esecuzione del contratto. Si tratta, invero, di un istituto derogatorio rispetto al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura che risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili, favorendo in tal modo il ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Una Centrale di committenza indiceva una procedura per l’affidamento del servizio di igiene integrata dei rifiuti solidi urbani nel territorio di propria competenza.
Una società partecipante – che aveva presentato la propria offerta facendo ricorso all’avvalimento di alcuni requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziari di un’impresa ausiliaria – veniva tuttavia esclusa dalla procedura in quanto la stazione appaltante rilevava che l’impresa ausiliaria, nel corso di una precedente commessa pubblica, aveva commesso dei gravi illeciti professionali.
La concorrente estromessa proponeva ricorso al TAR deducendo l’illegittimità della propria esclusione in quanto l’Amministrazione non le aveva consentito la possibilità di sostituire la società ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016.
Il TAR adito accoglieva il predetto ricorso e la Pubblica Amministrazione – in ossequio a quanto disposto dal Giudice Amministrativo – disponeva la riammissione della concorrente, assegnandole un termine di 15 giorni per procedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria.
La società interessata, tuttavia, non riusciva a trasmettere la relativa documentazione alla Stazione appaltante entro il suddetto termine di 15 giorni e veniva, quindi, nuovamente esclusa dalla procedura di gara.
Il concorrente escluso, dunque, ricorreva nuovamente al TAR eccependo l’illegittimità e, comunque, l’irragionevolezza del termine assegnatogli per sostituire l’impresa ausiliaria, poiché avrebbe dovuto trovare applicazione alla fattispecie, in via analogica, il termine previsto dal Codice per la ricezione delle offerte, pari a 35 giorni.
Il TAR adito rigettava il ricorso con sentenza successivamente oggetto di appello dinanzi al Consiglio di Stato.
In quella sede il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’art. 89, comma 3, del Codice prevede la possibilità, per il concorrente ausiliato, di sostituire l’ausiliaria anche prima della fase esecutiva dell’appalto e, quindi, anche nel corso della procedura di gara qualora la Stazione appaltante riscontri che la società ausiliaria non è in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis e dall’art. 80 del Codice.
Si tratta, tuttavia, di un istituto derogatorio rispetto al generale principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura, che risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili, favorendo in tal modo il ricorso all’avvalimento da parte dei partecipanti alle procedure pubbliche.
Quanto al termine entro cui l’operatore economico deve procedere a detta sostituzione il G.A. ha poi evidenziato l’inapplicabilità del termine di 35 giorni per la presentazione delle offerte al caso di sostituzione dell’ausiliaria, atteso che trattasi di fattispecie non assimilabili tra loro, poiché il termine per la presentazione delle offerte concerne una procedura soltanto bandita (e non ancora iniziata) mentre il termine per la sostituzione dell’ausiliaria attiene ad una situazione relativa ad una gara che è già in corso di svolgimento.
Il TAR adito, poi, ha ritenuto congruo (e, quindi, legittimo) il termine di 15 giorni assegnato alla ricorrente per procedere alla sostituzione dell’ausiliaria.
Ciò in quanto il Codice – nell’ipotesi di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 – prevede un termine massimo di 10 giorni per fornire alla Stazione appaltante documenti che sono già in possesso del concorrente, con la conseguenza che non appare illegittima l’assegnazione di un termine superiore ai 10 giorni – nella specie pari a 15 giorni – per fornire della documentazione non ancora in possesso del concorrente, risultando viceversa irrilevanti le questioni circa le presunte maggiori difficoltà che ricorrerebbero nell’ipotesi di sostituzione dell’ausiliaria rispetto a quella di soccorso istruttorio documentale.
Sulla base di tale iter, dunque, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che non aveva proceduto alla sostituzione dell’ausiliaria nel termine all’uopo assegnatole.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 2551/2020.