Obblighi dichiarativi e false dichiarazioni nelle gare (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16)

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della Stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. In conseguenza di ciò la Stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo. Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico. La lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di lavori pubblici, l’Amministrazione procedente, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice dei contratti pubblici, escludeva l’originaria aggiudicataria per falsità dichiarativa resa con riferimento alla propria cifra d’affari.

In particolare, per la dimostrazione del requisito richiesto nei documenti di gara, l’impresa poi risultata aggiudicataria aveva fatto ricorso all’avvalimento di un consorzio il cui fatturato dichiarato comprendeva, a sua volta, il fatturato di una consorziata precedentemente sospesa dai benefici consortili e di cui, quindi, secondo la Stazione appaltante, il consorzio ausiliario non poteva disporre.

Avverso la sentenza del TAR Puglia con cui era stata confermata la legittimità del provvedimento di esclusione, l’originaria aggiudicataria ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato da cui è originata l’ordinanza di rimessione con cui la Quinta sezione ha richiesto all’Adunanza plenaria se, in una siffatta ipotesi, non debba trovare applicazione – in luogo dell’automatismo espulsivo di cui alla lett. f-bis) – quanto disposto dalla lettera c) [oggi c-bis)] dell’art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la Stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione del concorrente, svolge una valutazione di incidenza della dichiarazione, resa dell’operatore economico, sull’integrità ed affidabilità dello stesso.

In esito ad un complesso iter argomentativo, l’Adunanza plenaria ha evidenziato la differente portata tra la norma contenuta nella lettera f-bis) della disposizione in esame e quella stabilita nella lettera c-bis) tenuto conto dell’elemento specializzante che caratterizza quest’ultima, ossia l’idoneità delle informazioni false o fuorvianti, dichiarate dal concorrente, ad “influenzare le decisioni [della Stazione appaltante] sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

Come osservato dal Supremo Consesso, quindi, in sede di verifica sulla veridicità e completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti per l’adozione dei provvedimenti relativi all’ammissione alla gara, alla selezione delle offerte ed all’aggiudicazione, l’Amministrazione aggiudicatrice non dovrà fare applicazione della norma prevista dalla lettera f-bis), dell’art. 80, comma 5, del Codice, quanto piuttosto di quella enunciata nella lettera c-bis), trovando applicazione, la prima, solamente in via residuale.

Infatti, ai fini dell’esclusione non è sufficiente che l’informazione sia falsa o fuorviante (ossia suscettibile di incidere sulle decisioni della Stazione appaltante), ma è necessario altresì che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’Amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.

Inoltre, con riguardo alla “omissione di informazioni dovute”, l’Adunanza plenaria ha osservato come la disposizione di cui alla lettera c-bis) sia tipizzata dal legislatore in termini più ampi, tale per cui l’esclusione dell’operatore economico dalla gara può conseguire all’omissione da parte di quest’ultimo di informazioni dovute “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

In ogni caso, comunque, sia in ipotesi di omissione dichiarativa idonea a pregiudicare il corretto svolgimento della gara, che in caso di informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell’Amministrazione concernenti ammissione, selezione o aggiudicazione, il concorrente non può essere escluso per effetto dell’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis), ma è necessaria (rectius, «indispensabile») una valutazione in concreto da parte della Stazione appaltante atteso che «tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) [ora c-bis)] quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull'”integrità o affidabilità” dell’operatore economico».

Di conseguenza, in casi analoghi a quello sotteso alla pronuncia in esame, prima di procedere all’esclusione, la Stazione appaltante deve stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante e se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni. Inoltre, l’Amministrazione aggiudicatrice dovrà altresì stabilire se il comportamento tenuto dall’operatore economico è idoneo ad incidere in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Allo stesso modo, l’Amministrazione dovrà valutare la portata delle eventuali omissioni dichiarative del concorrente, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

In conclusione, l’Adunanza plenaria ha quindi enunciato i seguenti principi di diritto:

1) la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della Stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c), ora c-bis), dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 50/2016;

2) in conseguenza di ciò la Stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

3) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

4) la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c), ora c-bis), della medesima disposizione.

Scarica la sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 16/2020.