Attività di progettazione e avvalimento (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 9 luglio 2020, n. 13)
Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto, non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal D.Lgs. n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta.
Nell’ambito di una procedura aperta per l’aggiudicazione di una gara avente ad oggetto la realizzazione di una centrale alimentata a biomasse, bandita nel previgente regime di cui al D.lgs. n. 163/2006, il Consorzio secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione dell’appalto disposta dalla Stazione appaltante in favore di un RTI che, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, aveva nominato un progettista esterno il quale, a sua volta privo di taluni requisiti prescritti dalla lex specialis, si era avvalso dei requisiti e delle attestazioni SOA di una società di professionisti, all’uopo producendo il contratto di avvalimento sottoscritto con quest’ultima.
Con sentenza n. 18/2013 il TAR Friuli-Venezia Giulia ha respinto il ricorso presentato dal secondo classificato affermando che la facoltà di ricorrere all’avvalimento doveva riconoscersi anche alla figura del progettista, come tale rientrante tra i soggetti esecutori delle prestazioni poste in gara.
Avverso la predetta pronuncia, il ricorrente in primo grado ha proposto appello al Consiglio di Stato che ha rimesso all’Adunanza plenaria, sia la questione inerente alla qualificazione giuridica del progettista, secondo l’accezione e la terminologia dell’art. 53, comma 3 del D.lgs. n. 163 del 2006, sia la valutazione in ordine alla possibilità per il progettista di avvalersi, a sua volta, della qualifica di altro professionista, singolo o associato.
L’Adunanza plenaria in argomento, dopo aver richiamato gli opposti orientamenti giurisprudenziali concernenti la possibilità per il progettista esterno incaricato di supplire alla carenza dei requisiti speciali mediante avvalimento, nonché dopo aver ripercorso l’excurssus storico-giurisprudenziale relativo all’istituto dell’avvalimento, ha chiarito:
a) in primo luogo, che il soggetto legittimato a ricorrere all’avvalimento è soltanto il concorrente, ossia l’operatore economico che presenta l’offerta (e che, secondo la definizione contenuta nel Codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile comprende: l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi), e non anche il progettista, da qualificarsi, invece, quale “prestatore d’opera professionale” ai sensi dell’art. 2229 c.c. e caratterizzato da ampia autonomia rispetto al committente;
b) e, in secondo luogo, che in ogni caso è ben possibile sostenere l’esistenza del divieto di “avvalimento a cascata” anche sotta la vigenza del vecchio Codice dei contratti pubblici e, ciò, nonostante l’assenza di un divieto espresso, tenuto conto, tanto della giurisprudenza maggioritaria sviluppatasi sotto il regime precedente, quanto del divieto esplicitamente previsto nel vigente D.lgs. n. 50/2016 avente, comunque, «un ruolo di orientamento per l’interprete, che è tenuto a tenere nel debito conto le tendenze evolutive dell’ordinamento».
Scarica la sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 13/2020.