I “gravi illeciti professionali” ai fini dell’esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967)
L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 è meramente esemplificativa atteso che, da un lato, la stazione appaltante può fornirne la dimostrazione «con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità» e, dall’altro, la stessa disposizione espressamente stabilisce, nell’incipit del secondo inciso, «Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]». Nel catalogo degli illeciti professionali possono quindi rientrare non solo gli addebiti che hanno comportato l’applicazione di penali, ovvero quelli che abbiano dato origine ad una conclusione transattiva del contenzioso avviato dalle parti, ma anche l’avere reso una falsa dichiarazione in una precedente gara, indipendentemente dal fatto che vi sia stata annotazione da parte dell’ANAC.
Nell’ambito di una procedura per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto ad impianto di rifiuti differenziati alla quale aveva partecipato un unico operatore, la stazione appaltante decideva di escludere il concorrente, e quindi di non aggiudicare la gara, in forza del disposto di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici atteso che l’operatore economico aveva reso false informazioni in una precedente procedura ed era risultato destinatario di molteplici penali irrogate da altrettante amministrazioni aggiudicatrici nel corso di diverse esecuzioni di commesse pubbliche.
Avverso il suddetto provvedimento espulsivo, l’operatore economico insorgeva innanzi al competente TAR censurando l’illegittimità del provvedimento adottato in quanto, nella procedura in corso, lo stesso non aveva reso alcuna falsa informazione alla Stazione appaltante, riferendosi l’informazione non veritiera posta alla base del provvedimento espulsivo ad una gara di oltre cinque anni prima per la quale, comunque, l’amministrazione aggiudicatrice aveva ritenuto di non inviare all’ANAC la richiesta di annotazione nel casellario informatico; inoltre, il provvedimento risultava illegittimo anche perché, ai fini dell’individuazione dei “gravi illeciti professionali” ex art. art. 80, comma 5, lett. c), la Stazione appaltante aveva valutato congiuntamente sia l’anzidetta informazione non veritiera sia l’applicazione delle penali in relazione alle differenti procedure di gara riferite, in ogni caso, a contestazioni non significative, fisiologiche nei rapporti contrattuali, e non definitive.
Il Giudice di prime cure – anche richiamando la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 19 giugno 2019 in C- 41/18 (secondo cui l’Amministrazione può sempre escludere l’impresa ritenuta inaffidabile per aver compiuto gravi illeciti ed anche se questi sono oggetto di una causa giudiziale pendente) – respingeva il ricorso rilevando che l’art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 ha (ed aveva anche prima della novella di cui al D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con L. 11 febbraio 2019, n. 12) una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 38 del previgente Codice non operando alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e non facendo riferimento solo alla negligenza o all’errore professionale, ma più in generale all’illecito professionale che abbraccia plurime fattispecie ed include, quindi, sia condotte che intervengono in fase di esecuzione contrattuale, sia che intervengono in fase di gara.
Avverso la sentenza del TAR l’operatore economico escluso proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato che, richiamate le coordinate ermeneutiche fornite dal Giudice europeo con la riferita pronuncia, nonché la giurisprudenza sviluppatasi in seno allo stesso Consiglio di Stato, ha rigettato l’impugnazione chiarendo:
a) in primo luogo che, con riferimento all’esclusione per pregresse gravi carenze, sono irrilevanti i giudizi civili interposti dal concorrente contro altre amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto le penali comminate in relazione all’esecuzione di altre commesse;
b) in secondo luogo, che le condotte da qualificare ex lege come “gravi illeciti professionali”, oggi individuate nelle lettere c-bis) e c-ter) dell’art. 80, comma 5, rappresentano una elencazione meramente esemplificativa essendo riconosciuta alla stazione appaltante la possibilità di desumere la sussistenza dei gravi illeciti professionali da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui venga accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se reputata idonea a metterne in dubbio l’integrità o l’affidabilità.
Con la pronuncia in commento, inoltre, il Consiglio di Stato ha ribadito che la valutazione sulla sussistenza dei gravi illeciti professionali suscettibili di condurre all’esclusione del concorrente è rimessa alla stazione appaltante la quale, ferma la necessità di condurre una adeguata ed approfondita istruttoria, effettua un giudizio espressione di ampia discrezionalità in merito al requisito di affidabilità dell’operatore con la conseguenza che «… il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione «con mezzi adeguati», sia dall’incipit del secondo inciso («Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]») che precede l’elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299” (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367)».
Pertanto, tra gli illeciti professionali possono rientrare, non solo gli addebiti che hanno comportato l’applicazione di penali o che abbiano dato origine ad una conclusione transattiva del contenzioso avviato dalle parti, ma anche l’avere reso una falsa dichiarazione in una precedente gara, indipendentemente dal fatto che vi sia stata annotazione da parte dell’ANAC.
D’altra parte, ha concluso il Consiglio di Stato, siffatte circostanze non rilevano ai fini dell’esclusione automatica, ma richiedono adeguate istruttoria e motivazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice in ordine all’incidenza del comportamento contestato sulla integrità ed affidabilità dell’operatore nella gara in questione che, nel caso di specie, sono state ritenute sussistenti non essendovi stato, all’opposto, neppure un tentativo da parte dell’operatore economico di dimostrare la lievità dei comportamenti contestati in sede di contraddittorio procedimentale.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato, Sez IV, n. 5967/2020.