Principio di rotazione e procedure aperte (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7462)
Il principio di rotazione è inapplicabile alle procedure negoziate allorché la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico attraverso una procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.
Nell’ambito di una procedura di gara aperta per la concessione in uso dell’area di sosta e dell’immobile casone ad uso piccolo bar, comprensiva dei servizi ecosistemici correlati, il concorrente non aggiudicatario impugnava il provvedimento di aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante in favore del gestore “uscente” e affidatario pluriennale per violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 30 e 36, comma 1, D.lgs. n. 50/2016, per violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione e di rotazione tenuto conto che l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata e/o a partecipare ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né può risultare aggiudicataria della stessa.
Secondo la ricorrente, sebbene le Linee guida ANAC. n. 4 limitino l’applicazione del principio di rotazione ai soli casi in cui la stazione appaltante eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare, tuttavia tale limitazione deve essere applicata “caso per caso” in considerazione delle peculiarità della fattispecie concreta anche perché, ritenendo il principio di rotazione applicabile solo in caso di procedure negoziate o su invito, la stazione appaltante potrebbe agevolmente eludere siffatto principio ricorrendo alla gara in caso di contratto sottosoglia.
Secondo la ricorrente, la ratio del principio di rotazione è appunto quella di escludere posizioni di rendita in capo al gestore uscente laddove la partecipazione e l’aggiudicazione a favore di quest’ultimo costituiscono sempre una violazione del predetto principio a prescindere dalla tipologia di procedura scelta dalla stazione appaltante.
Ciononostante, sia il TAR in primo grado, che il Consiglio di Stato in sede di appello, hanno respinto il gravame promosso dal concorrente non aggiudicatario alla stregua del dettato normativo di cui all’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, tenuto conto che il principio di rotazione non si applica a tutti gli appalti sotto soglia ma, come chiarito sia dalla giurisprudenza che dell’ANAC, la rotazione si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ristrette e comunque non aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici, ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, operi limitazioni in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Ed invero, il principio di rotazione è rispettato, non già quando la stazione appaltante esclude chi abbia in precedenza lavorato con la stessa amministrazione, bensì ogniqualvolta quest’ultimo non sia favorito nell’aggiudicazione di un nuovo contratto in esito ad una procedura aperta alla concorrenza.
Pertanto, posto che nel caso di specie l’avviso pubblico ammetteva alla partecipazione tutti i soggetti in possesso dei requisiti richiesti dalla disciplina di gara, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la censura relativa alla violazione del principio di rotazione da parte della stazione appaltante sottolineando che nelle procedure negoziate il principio di rotazione è inapplicabile allorché la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico attraverso una procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.
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