La richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata via PEC (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2021, n. 6132)
Nel caso di gara mediante piattaforma informatica deve ritenersi che, in mancanza di diversa puntuale previsione, la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio deve essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005, secondo cui la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”).
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato – aderendo ad un orientamento finora minoritario – ha affermato che la comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio dev’essere notificata dalla Stazione appaltante all’operatore economico concorrente mediante posta elettronica certificata, non potendo al riguardo valere il mero inserimento di tale comunicazione nell’ “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica riservata ai concorrenti.
Nel caso di specie, in particolare, Consip S.p.A. aveva avviato una procedura aperta telematica per l’affidamento di un accordo quadro per la gestione e l’efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà degli enti locali.
In esito all’esame della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti, la Stazione appaltante inoltrava ai vari concorrenti – tramite Sistema – la richiesta di chiarimenti e di soccorso istruttorio anche ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.
La quasi totalità dei concorrenti riscontrava tempestivamente le richieste di Consip trasmettendo, tramite Sistema, quanto loro richiesto. Tuttavia un operatore economico non forniva i chiarimenti richiesti entro il termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione e veniva dunque escluso dalla procedura di gara.
Ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione, l’operatore economico proponeva ricorso innanzi al TAR competente che, in accoglimento del ricorso, lo annullava in quanto la richiesta di soccorso istruttorio ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, con la conseguenza che produce effetto nel momento in cui perviene al medesimo. L’assenza di certezza in ordine al recepimento della richiesta di soccorso istruttorio (mediante inserimento nella “Area Comunicazioni” e successiva e-mail ordinaria) vizia la comunicazione in ragione delle conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico proprio dell’istituto, anche tenuto conto della peculiare natura intrusiva e sfavorevole dell’atto.
Avverso la sentenza di primo grado interponeva appello la Consip la quale rilevava che – ai sensi della lex specialis di gara – con la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ogni concorrente accettava di eleggere domicilio nell’apposita Area Comunicazioni della piattaforma telematica per il ricevimento di tutte le comunicazioni inerenti alla gara, compresa la richiesta di soccorso istruttorio, con la conseguenza che il mancato rispetto del termine per la produzione dei chiarimenti imponeva l’esclusione del concorrente dalla gara.
Investito della questione, il Consiglio di Stato ha deciso di discostarsi da un proprio precedente orientamento sostenendo che, in assenza di una previsione espressa della lex specialis che riconduca esplicitamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, la soluzione da preferire sia quella per cui siffatta richiesta debba essere effettuata via PEC.
Infatti, osserva il Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 1, lett. v-bis), del D.lgs. n. 82/2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi” con la conseguenza che esso rappresenta l’unico sistema di invio di comunicazioni con valore legale idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi quali quelli che discendono dall’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 secondo cui “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 6132/2021.