Irrilevanza del grave illecito professionale commesso oltre tre anni prima della nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2021, n. 6233)

Ai fini dell’esclusione dalla gara deve ritenersi irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, D.lgs. n. 50/2016 che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara

Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento degli impianti di illuminazione e di emergenza di un edificio pubblico – e, in particolare, in esito alla verifica del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara – l’operatore economico collocatosi al primo posto della graduatoria provvisoria veniva escluso dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c), del Codice dei contratti pubblici in quanto il socio unico della società risultava destinatario di una condanna penale per il reato di omicidio colposo connesso ad infortunio sul lavoro con sentenza non ancora passata in giudicato.

L’operatore economico impugnava il provvedimento di esclusione innanzi al competente TAR che, tuttavia, respingeva il gravame ritenendo infondate tutte le censure dedotte.

Avverso la sentenza del Giudice di prime cure il medesimo operatore economico interponeva appello innanzi al Consiglio di Stato al fine di ottenere l’annullamento della sentenza di primo grado e, conseguentemente, del provvedimento di esclusione.

In particolare, l’appellante deduceva l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato la violazione dell’art. 80, commi 5, 10 e 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, con riferimento alla circostanza che la vicenda contestata presupposta alla sentenza penale di condanna riguardava un infortunio sul lavoro occorso nel 2007 e quindi oltre il termine di rilevanza triennale posto dall’art. 80, comma 10-bis, che deve essere interpretato sulla scorta di quanto disposto dall’art. 57, § 7, della direttiva europea 2014/24/UE.

La società appellante, in particolare, riteneva erronea la sentenza nella parte in cui sosteneva che la norma di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, non prevedesse espressamente limiti cronologici alla rilevanza dei fatti costituenti gravi illeciti professionali.

In accoglimento dell’appello il Consiglio di Stato ha chiarito che è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Del resto, la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implica un evidente contrasto con il principio di proporzionalità.

Al riguardo, infatti, l’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione e – nel caso in cui l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali – se il periodo di esclusione non è stato fissato in una sentenza definitiva comunque la causa di esclusione dell’operatore economico non può essere superiore a tre anni dalla data in cui si è verificato il fatto.

Di conseguenza, il Consiglio di Stato ha affermato che il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016 cessa di avere rilevanza, ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione delle gare pubbliche, dopo che siano decorsi tre anni dalla data della sua commissione.

Pertanto, il Giudice di secondo grado, riformando la sentenza del TAR, ha annullato il provvedimento di esclusione alla luce della norma di cui all’articolo 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, norma alla quale il Consiglio di Stato aveva già attribuito efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno con conseguente immediata applicabilità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

Scarica la sentenza del Consiglio di Stato n. 6233/2021.