Illegittima la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica rispetto al periodo di effettiva esistenza delle imprese neo-costituite (TAR Bologna, Sez. I, 11 ottobre 2021, n. 834)
In assenza di specifiche disposizioni al riguardo nella lex specialis di gara la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica richiesti alle imprese neo-costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente stesso.
In esito a una procedura per l’affidamento di una fornitura di protesi odontoiatriche, la Stazione appaltante aggiudicava la stessa in favore di una società costituitasi cinque mesi prima della scadenza prevista dal bando.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione proponeva ricorso la società seconda classificata lamentando, tra l’altro, il mancato possesso da parte dell’aggiudicataria del requisito di capacità tecnica previsto dalla lex specialis, concernente l’esecuzione, nel triennio precedente all’indizione della gara, di forniture di protesi odontoiatriche per un valore medio annuo non inferiore alla soglia individuata dal disciplinare.
Si costituivano in giudizio la Stazione appaltante e l’aggiudicataria evidenziando che quest’ultima sarebbe stata in possesso del requisito richiesto dalla lex specialis, una volta riparametrato d’ufficio rispetto al periodo di effettiva esistenza dell’impresa neo-costituita.
Il TAR ha accolto il ricorso proposto dalla società seconda classificata ritenendo assorbente il mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, del su citato requisito di carattere tecnico.
In particolare, il Tribunale ha ricordato che – per le imprese di recente costituzione – “…il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa…” (Consiglio di Stato, sentenza n. 607 del 2020 nonché delibere Anac nn. 1349 e 671 del 2017).
Tuttavia – ha altresì chiarito il TAR Bologna – nella fattispecie oggetto del giudizio innanzi richiamato relativo ad appalto di ristorazione, vi era anzitutto la presenza di clausola nella lex specialis dal tenore ambiguo; in secondo luogo, l’impresa interessata aveva abbondantemente dimostrato il possesso del requisito nell’arco del triennio.
Di talché – pur condividendo il suindicato principio pro-concorrenziale – il TAR non ha ritenuto che nella specie la Stazione appaltante non avesse correttamente applicato detto principio evidenziando che la previsione nel bando di specifici requisiti di capacità tecnica costituisce attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sostanziandosi nell’apprestamento da parte dell’Amministrazione degli strumenti e delle misure più adeguati ed efficaci per il corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare (Cons. di Stato, Sez. V, 23.06.2011, n. 3809).
La riparametrazione dei requisiti di partecipazione, di contro – per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis” – non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, sicché la lex specialis appare la naturale “sedes materiae” per le relative indicazioni.
Pertanto – in assenza di specifiche disposizioni sul punto nel bando di gara – la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo / costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente.
Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima della scadenza prevista dal bando e la produzione di un fatturato di poche centinaia di euro relativo a tale periodo che – a seguito di una riparametrazione d’ufficio dei requisiti – finirebbe per essere sufficiente a consentire la partecipazione alla gara del concorrente appena costituito.
Di talché – ha concluso il TAR – la riparametrazione senza alcun limite dei requisiti tecnico-professionali sulla sola base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda, ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha concretamente avuto avvio, comporterebbe una violazione della stessa ratio sottesa ai requisiti di capacità tecnica, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta dalla stessa Stazione appaltante come necessaria per la partecipazione alla gara.
Sulla base del predetto iter, dunque, il Giudice ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa neo-costituita, disponendo il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione stessa.