La modificazione soggettiva di un RTI in caso di perdita in corso di gara dei requisiti è consentita anche in fase di gara (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 gennaio 2022, n. 2)
In caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – pronunciandosi nuovamente sulla portata applicativa dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del D.Lgs. n. 50/2016 – ha statuito che, qualora in fase di gara uno dei partecipanti al raggruppamento (sia esso mandatario, ovvero mandante) dovesse perdere i requisiti di partecipazione ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, sarebbe consentita la modifica soggettiva interna al raggruppamento.
In siffatta ipotesi, invero, la Stazione appaltante – in ossequio al principio di partecipazione procedimentale – è tenuta ad interpellare l’RTI e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, assegna al raggruppamento un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
Non solo. L’Adunanza Plenaria ha osservato che un’interpretazione volta ad escludere la possibilità della modifica soggettiva di un RTI in fase di gara in caso di sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 determinerebbe, di fatto, l’incapacità a contrattare con la Pubblica Amministrazione per una molteplicità di imprese “incolpevoli”, tenuto conto che il fatto impeditivo sopravvenuto riguarda una sola componente del RTI e non tutte le imprese ad esso aderenti.
Una tale interpretazione finirebbe per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva” ovvero una inedita e discutibile fattispecie di culpa in eligendo a carico di tutte le imprese partecipanti al raggruppamento, in contrasto sia con il principio di eguaglianza sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti della Pubblica Amministrazione.
Resta fermo – ha altresì chiarito il Consiglio di Stato – che ai sensi della disposizione in esame è ammessa unicamente la modificazione c.d. “in diminuzione” dell’RTI, e non anche quella c.d. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nel raggruppamento di un soggetto ad esso originariamente esterno, in quanto contraria al generale principio di concorrenza, oltre che di correttezza e trasparenza.
In conclusione, sulla base delle su riportate considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha precisato che “…la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice…”.