Illegittima la riparametrazione del requisito di capacità tecnico-professionale con criteri non previsti dalla lex specialis di gara (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2022, n. 1120)
Per le imprese neo/costituite la “riparametrazione” dei requisiti tecnico-professionali rispetto al periodo di effettiva esistenza può avvenire solo qualora tale riparametrazione sia prevista dalla lex specialis o a fronte di clausole ambigue
In esito a una procedura per l’affidamento di una fornitura di protesi odontoiatriche, la Stazione appaltante aggiudicava la stessa in favore di una società costituitasi cinque mesi prima della scadenza prevista dal bando.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione proponeva ricorso innanzi al TAR competente la società seconda classificata lamentando, tra l’altro, il mancato possesso da parte dell’aggiudicataria del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dalla lex specialis, concernente l’esecuzione, nel triennio precedente all’indizione della gara, di forniture di protesi odontoiatriche per un valore medio annuo non inferiore alla soglia individuata dal disciplinare.
Si costituivano in giudizio la Stazione appaltante e l’aggiudicataria evidenziando che quest’ultima sarebbe stata in possesso del requisito richiesto dalla lex specialis una volta riparametrato d’ufficio rispetto al periodo di effettiva esistenza dell’impresa neo-costituita.
Il Giudice di prime cure accoglieva il ricorso proposto dalla società seconda classificata ritenendo assorbente il mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, del su citato requisito di carattere tecnico.
Avverso tale pronuncia, la società prima classificata proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Investito della questione, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame proposto dall’operatore economico aggiudicatario – soccombente in primo grado – confermando la sentenza del TAR alla stregua delle seguenti motivazioni.
In via preliminare, il Consiglio di Stato ha ricordato che – per le imprese di recente costituzione – “…il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa…” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607).
Tuttavia – ha altresì chiarito il Consiglio di Stato – nella fattispecie oggetto del giudizio innanzi richiamato, relativo ad appalto di ristorazione, vi era anzitutto la presenza di clausola nella lex specialis dal tenore ambiguo e, in secondo luogo, l’impresa interessata aveva abbondantemente dimostrato il possesso del requisito nell’arco del triennio indicato dal disciplinare.
Di talché – pur condividendo il suindicato principio pro-concorrenziale – il Consiglio di Stato ha ritenuto che nella fattispecie sottoposta al suo giudizio la Stazione appaltante non avesse correttamente applicato tale principio, non ricorrendone i relativi presupposti.
Ciò in quanto, secondo il Giudice amministrativo, la riparametrazione dei requisiti di partecipazione – per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis” – non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, sicché la lex specialis appare la naturale “sedes materiae” per le relative indicazioni.
Pertanto, qualora non siano previste specifiche disposizioni sul punto nel bando di gara ed in assenza di clausole ambigue concernenti i requisiti tecnico-professionali, la riparametrazione dei predetti requisiti per le imprese neo/costituite determinerebbe il paradosso di dover incondizionatamente ammettere anche imprese costituitesi appena qualche giorno prima della gara, vanificando del tutto l’esigenza sottesa ai medesimi requisiti, ovvero quella di garantire un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità degli operatori economici e la loro attitudine ad eseguire in modo ottimale le prestazioni oggetto di gara.
È la stessa ANAC – prosegue il Consiglio di Stato – a specificare che “…la capacità tecnico-professionale è funzionale a selezionare operatori economici in grado di assicurare un livello adeguato di esperienza, capacità e affidabilità, valutandone l’attitudine di “sapere” svolgere, a regola d’arte e con buon esito, il servizio o la fornitura oggetto di affidamento anche sulla scorta delle pregresse esperienze professionali…”.
Ne consegue che – per il Supremo Consesso – riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo di operatività dell’azienda neo/costituita comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria dalla stessa Stazione appaltante per poter correttamente svolgere le prestazioni oggetto del procedimento.
Di talché, ha concluso il Consiglio di Stato, è illegittima la riparametrazione senza alcun limite dei requisiti tecnico-professionali sulla sola base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda, in quanto ciò – in assenza di una specifica previsione nella lex specialis – si risolverebbe in una modifica ex post dei criteri di selezione degli offerenti ivi individuati.